壞消息是在法律實(shí)踐中，同一個(gè)地區(qū)的法院，特別是基層法院和對(duì)應(yīng)的中院之間，一般對(duì)待同一個(gè)法律問題的態(tài)度是相同的或者說相類似。

    眼下一審法院的量刑態(tài)度，極有可能代表了當(dāng)?shù)氐姆ㄔ旱膽B(tài)度。如果是這樣的話，基本上這個(gè)案子二審就沒什么改判的希望了。

    方軼的眉頭慢慢的皺了起來，突然右手食指和中指?jìng)鱽硪魂囎仆?，他急忙甩了甩手，已?jīng)燃燒到了煙屁的紅梅香煙被扔到了地上。

    方軼起身，用腳尖踩滅了煙頭，嘆了口氣，只能賭一把了。當(dāng)然還得看當(dāng)事人愿不愿。

    在方軼看來，《刑法》（2015版）第二百七十一條的規(guī)定，屬于刑法在制定過程中出現(xiàn)的語言表述不嚴(yán)謹(jǐn)問題（這么重要的法律實(shí)在是不應(yīng)該），所有的法律都是人制定的，限于制定者的語言能力所限（估計(jì)是外語老師教的），難免會(huì)出現(xiàn)些或大或小的語言表述問題，但是這些問題卻給司法實(shí)踐帶來了很多難題，最高院和最高檢只能一個(gè)補(bǔ)丁接一個(gè)補(bǔ)丁的補(bǔ)過去。

    （《刑法》（2020年修正）將挪用資金罪量刑的表述修改為：公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，或者雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本單位資金數(shù)額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑；數(shù)額特別巨大的，處七年以上有期徒刑。

    這次修正后，有效的避免了本案中針對(duì)“數(shù)額較大”各地法院理解不一致的問題，有利于統(tǒng)一裁判口徑，但本案發(fā)生時(shí)挪用資金罪的法條尚未進(jìn)行上述修改）

    第378章 賭一把！

    次日，云振興來到了萬華聯(lián)合律師事務(wù)所，他聽完方軼的分析后，也猶豫了起來。

    “方律師，按照您的意思，我兒子的案子二審是不是希望不大？”云振興問道，他的眼神中充滿了焦慮。

    “不能說一點(diǎn)希望都沒有，對(duì)于一些有爭議的法條，各地法院本就理解不一，裁判的結(jié)果也不盡相同，我剛才所說只是推測(cè)，是最壞的結(jié)果?！狈捷W道。

    “那您有幾成把握？”云振興沉默片刻問道。

    “五五分，這種事只能賭一把，如果二審法院對(duì)挪用資金罪的理解跟我的理解一致，或者我說服了二審法院的合議庭法官，二審肯定會(huì)改判，云齊的刑期肯定會(huì)在三年以下。

    現(xiàn)在他已經(jīng)被羈押了四個(gè)多月，再加上審判和出判決的時(shí)間，我準(zhǔn)備建議法院判處他六個(gè)月的有期徒刑。如果成功，用不了多久云齊就能出來了。”方軼道。

    “嗯，如果這個(gè)案子委托給您，律師費(fèi)……”云振興不是優(yōu)柔寡斷的人，沉思片刻后便做出了決定，賭一把！

    “律師費(fèi)五萬元，之前您已經(jīng)給了一萬，再交四萬就行。另外差旅費(fèi)需要單算，可以包干，也可以實(shí)報(bào)實(shí)銷?！狈捷W道。

    “好，我同意。差旅費(fèi)包干吧，您跑來跑去的也挺辛苦的，我給您三千元差旅費(fèi)。如果我兒子的刑期能減下來，我會(huì)再給您一個(gè)大紅包，絕對(duì)不讓您吃虧?！痹普衽d斬釘截鐵道。

    周穎的效率還是很高的，半個(gè)小時(shí)后簽完委托手續(xù)，支付了律師費(fèi)后，云振興離開了律所。

    云齊的案子很快開庭了，在開庭前，方軼又去了一趟看守所會(huì)見云齊，將自己的辯護(hù)方案告訴了他，既然已經(jīng)提起了上訴，律師費(fèi)也已經(jīng)繳納了，他只能跟著方軼的節(jié)奏走，賭一把了！

    開庭當(dāng)天，方軼趁著審判長走前面程序的功夫，移動(dòng)視線掃過旁聽席，看到了云振興，在他身旁坐著十來個(gè)人，都抻著脖子，支棱著耳朵聽著，看起來像是云家的親戚朋友。

    當(dāng)合議庭的法官宣讀完一審判決書，上訴人云齊讀完上訴狀后，審判長道：“請(qǐng)上訴人的辯護(hù)律師發(fā)表上訴理由?！?/br>
    “審判長、審判員：辯護(hù)人認(rèn)為本案中，針對(duì)上訴人云齊挪用資金十五萬元未退還的行為，一審法院認(rèn)為“數(shù)額較大不退還”屬于加重處罰情節(jié)，應(yīng)使用挪用資金罪的第二刑檔，即在三年以上十年以下選擇量刑，是對(duì)挪用資金罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的誤讀。

    辯護(hù)人認(rèn)為，上訴人云齊挪用的資金數(shù)額較小，達(dá)不到適用第二刑檔的條件，應(yīng)適用第一刑擋，即處三年以下有期徒刑或者拘役。請(qǐng)法院依法改判。完畢！”方軼道。

    “上訴人云齊，你對(duì)一審判決書認(rèn)定的事實(shí)及罪名有無異議？”審判長問道。

    “我對(duì)一審認(rèn)定的事實(shí)和罪名沒有異議，但是對(duì)量刑有異議，我覺得一審法院量刑過重?！痹讫R道。

    “下面由檢察員就一審判決書認(rèn)定的事實(shí)對(duì)上訴人進(jìn)行發(fā)問。”審判長道。

    云齊對(duì)一審認(rèn)定的事實(shí)沒有任何異議，之所以審判長讓檢察員發(fā)問，是為了走程序，程序正義是訴訟過程的正義，實(shí)體正義是訴訟結(jié)果的正義，兩者都不可或缺。

    為首的男檢察員手里拿著一審時(shí)縣檢察員提交的證據(jù)材料，圍繞著案件的事實(shí)進(jìn)行了提問，其實(shí)大家都知道，檢察員不過是再確認(rèn)下案件事實(shí)，走個(gè)程序，云齊很配合。

    輪到方軼發(fā)問時(shí)，更簡單，撿有利于上訴人云齊的問題，問了兩個(gè)，便結(jié)束了發(fā)問。案件的爭議焦點(diǎn)不再事實(shí)上，而在于法律的適用上，因此方軼不想在事實(shí)上耽誤時(shí)間。

    “下面進(jìn)行舉證質(zhì)證?？剞q雙方和上訴人有沒有新證據(jù)要提交？”審判長問道。

    “沒有新證據(jù)！”三方道。

    ……

    “法庭調(diào)查結(jié)束，現(xiàn)在進(jìn)行法庭辯論。在辯論前，法庭提請(qǐng)控、辯雙方注意，辯論應(yīng)主要圍繞確定罪名、量刑及其他有爭議的問題進(jìn)行辯論。

    首先由上訴人云齊進(jìn)行自行辯護(hù)。”審判長道。

    “我認(rèn)可一審法院認(rèn)定的事實(shí)和罪名，但是我認(rèn)為一審法院判我三年有期徒刑過重……，最后我懇請(qǐng)法院對(duì)一審法院判決進(jìn)行改判?！痹讫R啰里啰嗦的說了一頓。

    “上訴人云齊的辯護(hù)人進(jìn)行發(fā)言。”審判長沉著臉道。

    “好的，審判長?！?/br>
    說完，方軼醞釀了下，接著說道：“辯護(hù)人認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第六條、第十一條之規(guī)定，挪用資金罪“數(shù)額較大進(jìn)行營利活動(dòng)”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)為十萬元以上、不滿二百萬元。

    根據(jù)上述解釋第六條之規(guī)定，挪用公款不退還，數(shù)額在一百萬元以上不滿二百萬元的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，即“挪用公款不退還”的法定刑升格（三年以上十年以下有期徒刑）數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)為一百萬元。

    挪用公款罪相較于挪用資金罪而言是重罪，根據(jù)上述解釋之規(guī)定，重罪法定刑升格數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)為一百萬元，作為輕罪的挪用資金罪法定刑升格數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)卻只有十萬元，這顯然不符合罪刑相適應(yīng)原則，也無法做到罰當(dāng)其罪。

    根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的立法本意，并參照挪用公款罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，挪用資金罪中“數(shù)額較大不退還”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)為二百萬元以上。

    本案中，上訴人云齊挪用村委會(huì)的資金總額為十五萬元，不符合挪用資金罪中“數(shù)額較大不退還”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，僅符合“數(shù)額較大進(jìn)行營利活動(dòng)”的標(biāo)準(zhǔn)，故對(duì)上訴人云齊的挪用資金行為應(yīng)處以三年以下有期徒刑或者拘役。

    一審法院對(duì)上訴人云齊的挪用資金行為處以三年有期徒刑，屬于適用法律錯(cuò)誤，量刑不當(dāng)，請(qǐng)法院依法改判。辯護(hù)人建議對(duì)上訴人處以六個(gè)月有期徒刑的刑罰。完畢?！狈捷W道。

    第379章 當(dāng)事人的話還真不能全信！！

    “現(xiàn)在由檢察員發(fā)言?！睂徟虚L轉(zhuǎn)動(dòng)大眼睛，看向公訴人席道。

    “審判長、審判員，我們認(rèn)為一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充足，適用法律正確，量刑適當(dāng)，請(qǐng)法院依法駁回上訴人的上訴請(qǐng)求。完畢?！蹦袡z察員道。

    “檢察員可以回應(yīng)辯護(hù)人的辯護(hù)意見?！睂徟虚L道。

    “針對(duì)辯護(hù)人的辯護(hù)意見，我們認(rèn)為，根據(jù)刑法用語的統(tǒng)一性要求，同一法條中的同一用語一般應(yīng)做出同一解釋。

    挪用資金罪的兩個(gè)刑檔中的“數(shù)額較大”均處于同一罪名同一條款中，應(yīng)當(dāng)作同一解釋。

    既然“數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還”與“數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)”中“數(shù)額較大”的起點(diǎn)都是十萬元，那么同一罪名中的“數(shù)額較大不退還”中的“數(shù)額較大”也應(yīng)當(dāng)以十萬元為量刑的起點(diǎn)。

    因此，我們認(rèn)為，上訴人云齊挪用資金十五萬元用于投資，至今未能退還挪用的資金，其行為被認(rèn)定為“數(shù)額較大不退還”與事實(shí)相符，應(yīng)當(dāng)在三年以上十年以下判處有期徒刑。故一審量刑適當(dāng)?！蹦袡z察員道。

    “辯護(hù)人可以回應(yīng)檢察員的意見?！睂徟虚L道。

    “好的，根據(jù)檢察員的辯護(hù)意見和回應(yīng)，辯護(hù)人發(fā)表以下辯護(hù)意見：

    辯護(hù)人認(rèn)為，挪用資金罪兩個(gè)刑檔中的“數(shù)額較大”不應(yīng)作同一解釋，理由如下：

    根據(jù)《刑法》（2015修正）第二百七十一條之規(guī)定，挪用資金罪分為兩個(gè)量刑檔次。

    第一個(gè)量刑檔次為：挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，或者雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役。

    第二個(gè)量刑檔次為：挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。

    根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十一條之規(guī)定，挪用資金罪中的‘?dāng)?shù)額較大’情形的數(shù)額起點(diǎn)，按照本解釋關(guān)于挪用公款罪‘?dāng)?shù)額較大’數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍執(zhí)行。

    該《解釋》第六條規(guī)定，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行營利活動(dòng)或者超過三個(gè)月未還，數(shù)額在五萬元以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十四條第一款規(guī)定的‘?dāng)?shù)額較大’。

    根據(jù)該《解釋》的規(guī)定，在挪用資金罪的第一個(gè)量刑檔次中，無論是‘挪用資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大’還是‘挪用資金進(jìn)行營利活動(dòng)，數(shù)額較大’，這里的‘?dāng)?shù)額較大’起點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)均是挪用公款罪‘?dāng)?shù)額較大’數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的二倍，即五萬元乘以二，也就是十萬元。

    一般來說，根據(jù)刑法用語的統(tǒng)一性要求，同一法條中的同一用語確實(shí)應(yīng)該做出同一解釋。但對(duì)于挪用資金罪而言，辯護(hù)人認(rèn)為，如果兩個(gè)量刑檔次中‘?dāng)?shù)額較大’做同一解釋，不僅違背了罪刑相適應(yīng)原則，同時(shí)也違背了上述《解釋》的本意。

    根據(jù)《解釋》第六條的規(guī)定，‘挪用公款不退還，數(shù)額在一百萬元以上不滿二百萬元的’，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為刑法第三百八十四條（挪用公款罪）第一款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，也就是法定刑的升格條件。

    辯護(hù)人認(rèn)為，‘挪用資金罪’與‘挪用公款罪’相比較，前者為輕罪，后者為重罪?！灿貌煌诉€’的情形在上述兩個(gè)罪名中均為量刑檔次的升格條件，所以‘挪用資金罪’中‘挪用不退還’的升格條件理應(yīng)適用更高的金額標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)按照上述《解釋》第六條規(guī)定的‘?dāng)?shù)額在一百萬元以上不滿二百萬元’的二倍計(jì)算升格標(biāo)準(zhǔn)，即為二百萬元以上不滿四百萬元。

    如果將挪用資金罪中，作為刑檔升格條件的‘?dāng)?shù)額較大不退還’，按照第一刑檔中的“數(shù)額較大”（即十萬元）進(jìn)行認(rèn)定，將導(dǎo)致挪用資金罪的法定刑升格標(biāo)準(zhǔn)為十萬元，而挪用公款罪的法定刑升格標(biāo)準(zhǔn)（挪用不退還）卻為一百萬元的情形，罪刑明顯不相適應(yīng)，而且也違背了從嚴(yán)治吏的立法本意。

    另外，對(duì)《刑法》條款中同一用語作不同解釋的現(xiàn)象在司法實(shí)踐中并不奇怪。以《刑法》中頻頻出現(xiàn)的“暴力”用語為例，“暴力”包括致人死亡、重傷的暴力，致人輕傷、輕微傷的暴力，以及日常生活中只是造成rou體的暫時(shí)痛苦而沒有造成任何實(shí)質(zhì)性傷害的暴力。

    但是在對(duì)具體犯罪行為中的‘暴力’進(jìn)行量刑時(shí)，仍應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪刑相適應(yīng)原則，將‘暴力’的危害程度與相應(yīng)的法定刑合理的對(duì)應(yīng)起來。

    同理，在挪用資金罪當(dāng)中，由于“數(shù)額較大”分別處于兩個(gè)量刑檔次當(dāng)中，按照同一解釋所得出的結(jié)論必將導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)，違背立法的初衷。

    本案中，上訴人云齊挪用資金為十五萬元，且未退還，一審法院認(rèn)定為“數(shù)額較大不退還”，在第二刑檔即三年以上十年以下選擇量刑，是對(duì)挪用資金罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的不正確解讀。

    辯護(hù)人認(rèn)為，云齊挪用資金十五萬元不符合第二刑檔中“數(shù)額較大不退還”的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)在第一刑檔中進(jìn)行量刑。

    綜上，請(qǐng)法院依法改判上訴人云齊有期徒刑六個(gè)月。完畢！”方軼道。

    ……

    該走的程序都走了，法庭上該說的話也都說了，方軼已經(jīng)做出了最大的努力，至于結(jié)果是什么樣，除了合議庭的法官，誰都不知道。

    休庭十分鐘，法庭上的氣氛有些壓抑，云振興想過來找方軼問問情況，但是見眾人都坐著不動(dòng)，又有法警來回晃悠，他最終還是沒有離開旁聽席。

    辯護(hù)席對(duì)面的公訴人席，兩名檢察員在低頭低聲嘀咕著什么，距離太遠(yuǎn)，方軼聽不到。

    很快，十分鐘過去了，三位法官走進(jìn)了法庭。

    “……請(qǐng)法警把上訴人云齊帶上法庭。”見云齊被法警帶入法庭，審判長底氣十足的說道：“本案經(jīng)合議庭評(píng)議已經(jīng)形成判決意見。針對(duì)控辯雙方的意見，結(jié)合本案爭議的焦點(diǎn)，根據(jù)本案的事實(shí)和證據(jù)，本院評(píng)析如下：

    ……本案上訴人云齊挪用本單位資金十五萬元，不符合挪用資金罪中“數(shù)額較大不退還”的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，僅符合“數(shù)額較大進(jìn)行營利活動(dòng)”的標(biāo)準(zhǔn)，故對(duì)該行為應(yīng)在三年以下有期徒刑或者拘役幅度內(nèi)量刑。

    原判對(duì)該行為在三年以上十年以下有期徒刑幅度量刑屬適用法律錯(cuò)誤，量刑不當(dāng)，應(yīng)予糾正。判決如下：

    一、維持原判關(guān)于追繳違法所得的判項(xiàng)；

    二、撤銷關(guān)于上訴人云齊量刑及退賠的判項(xiàng)；

    三、上訴人云齊犯挪用資金罪，判處有期徒刑六個(gè)月；

    四、責(zé)令退賠所挪用資金（已退賠）?！?/br>
    聽到最后改判的刑期后，站在下面的云齊臉上一松，有期徒刑六個(gè)月，折抵之前已經(jīng)被羈押的時(shí)間，再有一個(gè)來月就可以出去了，云齊怎能不放松。

    云振興也長處了一口氣，兒子的刑期由三年改判為六個(gè)月，他還有什么不滿足的。非得改判無罪嗎？他是個(gè)明白人，自己兒子犯了罪是不可能無罪釋放的。

    方軼卻感到有些意外，沒想到法院真的采納了自己的量刑建議，改判云齊六個(gè)月的有期徒刑。

    其實(shí)仔細(xì)想想，也在情理之中，畢竟云齊的家人積極退賠了挪用的資金，而且云齊歸案后積極配合調(diào)查，一審法院按照第二檔（三年以上七年以下有期徒刑）中的最低刑期三年對(duì)云齊進(jìn)行處罰，二審法院考慮到案情，也會(huì)考慮適用第一檔（處三年以下有期徒刑或者拘役）中的低檔的刑期，但是云齊已經(jīng)被羈押了四個(gè)多月了，適用拘役（一個(gè)月以上六個(gè)月以下）顯得太寬松了，期限也不合適，所以適用有期徒刑中的最低刑期（六個(gè)月）反而是最合適的。

    判決后，為表示感謝，云振興特意請(qǐng)方軼在市里最好的館子吃了頓飯，眾人作陪。方軼盛情難卻，考慮到下午還要開車回去，便沒喝酒。

    直到方軼開車離開飯店，踏上返程之路，云振興承諾的大紅包也沒有兌現(xiàn)，方軼不由得嘆息：當(dāng)事人的話還真不能全信?。?/br>
    當(dāng)黎明的曙光鋪滿大地之時(shí)，窗外清爽的空氣不斷的通過敞開的窗子涌入室內(nèi)，讓躺在大木床上正在酣睡的方軼感到了一絲清涼，睜開眼掃了一眼床頭的電子鬧鐘，五點(diǎn)四十分。方軼伸了個(gè)懶腰，然后躺在床上直愣愣的看著天花板發(fā)呆，人到中年體力還真是大不如前。

    昨天開車回到家時(shí)，尚未到晚飯時(shí)間，累了一天的方軼換上大褲衩大背心，洗了把臉，然后去樓下門口的小飯店吃了個(gè)蓋飯。回到住處，他本想看會(huì)兒書，但躺在床上不到一分鐘，眼皮越來越沉，很快打起了呼嚕。

    腹中咕嚕嚕的響動(dòng)打斷了方軼的發(fā)呆。

    早上方軼來到律所，端著茶杯準(zhǔn)備去泡茶之時(shí)，黃援朝快步走了過來。

    “老方，明后天有沒有什么安排？”黃援朝問道。

    “我看下哈！”方軼放下茶杯，翻了下日歷：“沒事，沒有安排。咋啦？”

    “上次我跟你說的那個(gè)客戶的事，有眉目了，就這一兩天，你和馬義跟我去趟東北，兩三天就回來?！秉S援朝道。