我們?cè)倏礊橛H友非法牟利罪，不管行為人是利用職務(wù)之便經(jīng)營（自經(jīng)或者為親友經(jīng)營），還是將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由親友進(jìn)行經(jīng)營，其目的在于為親友謀取非法利益。

    雖然行為人可能從中獲得一定的好處，但行為人的好處是直接來自于親友，具有受賄性質(zhì)。

    說的直白點(diǎn)，前一個(gè)是為自己謀取非法利益，后一個(gè)是為了親友謀取非法利益?！?/br>
    “嗯，我好像明白了，在區(qū)分這兩個(gè)罪名時(shí)，主要是看所得利益歸誰享有，是這樣吧。”周穎撓了撓頭道。

    “嗯，也可以這么說，等你接觸這類案子多了，就明白了，你可以在網(wǎng)上百度些案例，試著自己分析下，理解會(huì)更深刻。

    對(duì)了，下周一你跟我去一趟檢察院，張文的案子已經(jīng)被移送去檢察院有幾天了。他父親給我打電話，要繼續(xù)委托。”方軼道。

    “什么時(shí)候簽委托手續(xù)？我去準(zhǔn)備下。”周穎道。

    “明天周六，早上十點(diǎn)張鳳才會(huì)過來，簽署審查起訴階段的委托手續(xù)，律師費(fèi)一萬五千元。把手續(xù)都準(zhǔn)備好，你就不用過來了?！狈捷W道。

    方軼想的明白，人家又不是自己的助理，該休息得讓人家休息，沒必要搞的天怒人怨的。

    “好，謝謝方律師。我一會(huì)準(zhǔn)備好后，給您拿過來?！敝芊f微笑道。

    幾日后，張鳳才再次來到萬華聯(lián)合律師事務(wù)所，這次是方軼打電話讓他過來的，主要是對(duì)案情進(jìn)行分析說明，并溝通審判階段的委托事宜。

    “方律師，您剛才說了那么多，我理解核心意思就是，我兒子張文不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，是這樣吧？”張鳳才眼神閃動(dòng)著喜悅的光，看向方軼。

    “對(duì)，我個(gè)人認(rèn)為張文不構(gòu)成犯罪。之前我們也與負(fù)責(zé)您兒子案子的檢察員溝通過，昨天檢察院已經(jīng)把張文的案子移送法院了，您得提前做好準(zhǔn)備……”方軼道。

    他的意思很明確，檢察院認(rèn)為構(gòu)成犯罪，我們認(rèn)為不構(gòu)成犯罪，你兒子張文的案子已經(jīng)被移送法院了，您要不要委托？如果委托就談下律師費(fèi)的事。

    俗話說人老精，馬老滑，兔子老了鷹難拿。張鳳才在社會(huì)上混了這么多年，方軼的潛臺(tái)詞他非常清楚。

    “嗯，如果我請(qǐng)您為我兒子辯護(hù)，不知道律師費(fèi)怎么收？”張鳳才猶豫了下問道。

    “審判階段律師需要花費(fèi)更多的精力，所以費(fèi)用也會(huì)高一些，律師費(fèi)要五萬元。”方軼道。

    張鳳才心中松了一口氣，在方軼報(bào)價(jià)之前，他覺得這么大的律所，對(duì)面的律師又是合伙人，律師費(fèi)肯定少不了，沒想到方軼報(bào)了五萬元，這個(gè)價(jià)格在他的接受范圍之內(nèi)。所以他稍一猶豫便同意了。

    人的自由是無價(jià)的，但是刑事案件的辯護(hù)在當(dāng)事人和律師心中卻是有價(jià)的，律師費(fèi)就是雙方達(dá)成一致的結(jié)果。

    方軼之所以報(bào)五萬元律師費(fèi)，一是因?yàn)樗X得案子比較簡單，不是太復(fù)雜；二是有李書明這層關(guān)系在，他多少要給些面子，在社會(huì)上混總要講究些。

    辦完委托手續(xù)，交過律師費(fèi)后，方軼送走了張鳳才。接下來便是等待法院的開庭通知了。

    第495章 報(bào)復(fù)！

    天氣一天比一天熱，在等待了近半個(gè)月后，終于等來了法院的開庭通知。張文非法經(jīng)營同類營業(yè)案將在下周一早上九點(diǎn)開庭。

    法院第十審判庭內(nèi)，旁聽席上坐著一位老太太，不知道與張文是什么關(guān)系，張鳳才沒有來旁聽，他在辦公室心神不寧的等待著方軼的消息。

    審判長是位中年卷發(fā)女法官，大臉蛋子，大眼睛，陰沉著臉，有一種生人勿近的感覺。兩邊是兩位女法官，看起來都比較年輕。

    公訴人席上坐著兩位檢察員，做在首位的是一位留著齊耳短發(fā)，三十多歲，五官端正的女檢察員，她姓宋，方軼之前去檢察院閱卷時(shí)見過她；另一位是留著寸頭，二十多歲的男檢察員，估計(jì)是宋檢察員的徒弟。

    此時(shí)，宋檢察員正在宣讀起訴書：“……被告人張文系合資企業(yè)的高級(jí)管理人員，利用職務(wù)之便，讓其親屬經(jīng)營與其任職公司業(yè)務(wù)范圍同類的經(jīng)營活動(dòng)，并從中謀取非法利益。

    本院認(rèn)為，被告人張文的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第一百六十五條，犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營同類營業(yè)罪追究其刑事責(zé)任。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十六條的規(guī)定，提起公訴，請(qǐng)依法判處。審判長，起訴書宣讀完畢?！?/br>
    “被告人張文，剛才公訴人宣讀的起訴書，你聽清楚了嗎？你對(duì)起訴書指控你的犯罪事實(shí)和罪名有無異議？”審判長問道。

    “我對(duì)事實(shí)沒有異議，但是對(duì)于罪名不認(rèn)可。我雖然是公司的部門經(jīng)理，但我們公司是合資公司，不是國企，我的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。”張文道。

    在開庭之前，方軼去見過他，把訴訟方案和相關(guān)法律規(guī)定都告訴了他，讓他心里有數(shù)。怎么說張文也是上過大學(xué)，又在社會(huì)上摸爬滾打那么多年的人，自然知道自己該怎么說。

    “公訴人可以就起訴書所指控的犯罪事實(shí)訊問被告人?！睂徟虚L道。

    “好的，審判長?！彼螜z察員看向被告席，問道：“被告人張文，你在合資公司擔(dān)任什么職務(wù)？”

    “銷售部總經(jīng)理。”張文面無表情道。

    “你的工作內(nèi)容是什么？”宋檢察員問道。

    “負(fù)責(zé)合資公司的汽車產(chǎn)品及零部件的銷售和售后服務(wù)工作?！睆埼牡?。

    “萬佳銷售公司跟你是什么關(guān)系？”宋檢察員突然問道

    “萬佳銷售公司是我母親和岳母注冊(cè)的，代理我們公司的汽車零部件的銷售。是我們公司授權(quán)的代理商?！睆埼拿靼讬z察員想問什么，干脆都說了出來，反正這些事案卷中都有記載，早晚也得說。

    “萬佳銷售公司是誰在實(shí)際經(jīng)營？”宋檢察員看了一眼張文，接著問道。

    “是我在經(jīng)營，業(yè)務(wù)也是我聯(lián)系的?！睆埼目聪蛩螜z察員，說道。

    “萬佳銷售公司代理合資公司的業(yè)務(wù)有多久了？”宋檢察員問道。

    “十個(gè)月?！睆埼牡?。

    “萬佳銷售公司作為合資公司的代理商，在這十個(gè)月內(nèi)，營收和利潤各是多少？”宋檢察員問道問道。

    “銷售額是四十八萬六千四百二十五元，利潤十二萬二千一百元?！睆埼牡馈?/br>
    “萬佳銷售公司有沒有其他業(yè)務(wù)？這些銷售額都是代理合資公司產(chǎn)品所得嗎？”宋檢察員問道。

    “萬佳銷售公司只做合資公司的業(yè)務(wù)，沒有其他業(yè)務(wù)。”張文道。

    “你在經(jīng)營萬佳銷售公司期間，萬佳銷售公司出售的合資公司的產(chǎn)品價(jià)格是否符合合資公司制定的相關(guān)規(guī)定？”宋檢察員問道。

    “萬佳銷售公司是按照合資公司制定的銷售方案和價(jià)格進(jìn)行的銷售，不存在違反規(guī)定的情況。萬佳銷售公司有賬目?？梢噪S時(shí)查閱。”張文道。

    “審判長，公訴人問完了?！彼螜z察員看向?qū)徟虚L道。

    “被告人的辯護(hù)人可以向被告人發(fā)問。”審判長道。

    “被告人張文，你是如何進(jìn)入合資公司的？”方軼問道。

    “我是社招進(jìn)去的，之前我在外省的一家外資公司做銷售。”張文道。

    “你在合資公司除了擔(dān)任銷售部總經(jīng)理外，是否擔(dān)任其他職務(wù)？”方軼問道。

    “沒有其他任職?！睆埼牡?。

    “審判長，辯護(hù)人問完了?！狈捷W道。

    “下面進(jìn)行舉證質(zhì)證，控辯雙方和被告人是否有新證據(jù)需要提交？”審判長問道。

    “沒有新證據(jù)需要提交?！比骄馈?/br>
    “先由公訴人出示證據(jù)，被告人和辯護(hù)人質(zhì)證?！睂徟虚L道。

    ……

    對(duì)于公訴人指控的事實(shí)張文都認(rèn)可，所以對(duì)于公訴人出示的證據(jù)他自然也都認(rèn)可。方軼對(duì)于反應(yīng)案件事實(shí)的證據(jù)也沒有任何異議。

    “本案事實(shí)已經(jīng)調(diào)查清楚，法庭調(diào)查結(jié)束，現(xiàn)在開始進(jìn)行法庭辯論。法庭辯論主要圍繞未被法庭認(rèn)證的爭議事實(shí)和根據(jù)事實(shí)應(yīng)該如何適用法律的問題進(jìn)行辯論。

    先由公訴人發(fā)言?！睂徟虚L道。

    “審判長、審判員：公訴人認(rèn)為，被告人張文作為合資企業(yè)的部門總經(jīng)理，利用職務(wù)之便，通過萬佳銷售公司經(jīng)營與合資公司業(yè)務(wù)范圍同類的經(jīng)營活動(dòng)，并從中獲得非法利益十二萬二千一百元，數(shù)額巨大。

    被告人的行為與《刑法》第一百六十五條所要求的犯罪構(gòu)成相符，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。公訴人建議對(duì)被告人處以有期徒刑三年。完畢?！彼螜z查員是按照頂格標(biāo)準(zhǔn)建議的刑期，這也可以被看作是對(duì)張文不認(rèn)罪的報(bào)復(fù)。

    “被告人張文進(jìn)行自行辯護(hù)?！睂徟虚L道。

    “我對(duì)設(shè)立公司并經(jīng)營與合資公司同類業(yè)務(wù)的事實(shí)認(rèn)可，但是我們公司不是國企，我也不是公司總經(jīng)理、董事，所以我的行為不構(gòu)成犯罪……”張文辯解道。

    “被告人的辯護(hù)人發(fā)表辯護(hù)意見。”審判長道。

    “審判長、審判員：辯護(hù)人認(rèn)為，被告人張文的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，理由如下：

    一、合資公司系中方和外方合資經(jīng)營的公司，不應(yīng)被認(rèn)定為國有公司。

    根據(jù)公訴人提供的證據(jù)，合資公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)為：中方（國有企業(yè)）持有百分之五十的股權(quán)，外資方持有百分之五十的股權(quán)。合資公司由雙方委派人員負(fù)責(zé)經(jīng)營管理。合資公司的性質(zhì)屬于中外合資經(jīng)營公司，不是國有公司。

    二、被告人張文系中外合資經(jīng)營公司的部門經(jīng)理，不符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體要件。

    根據(jù)《刑法》第一百六十五條之規(guī)定，國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用職務(wù)便利，自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的，構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

    從上述條款可知，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體是特殊主體，即國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理。其他人員不能成為該罪的主體。

    這是因?yàn)閲泄镜亩隆⒔?jīng)理應(yīng)維護(hù)國有公司、企業(yè)的利益，遵守公司章程，忠實(shí)、勤勉地履行職務(wù)，不得利用其在公司的地位、職權(quán)為自己謀取利益，因此，《公司法》對(duì)國有公司的董事、經(jīng)理作了競業(yè)禁止性規(guī)定。

    根據(jù)《公司法》的規(guī)定，董事是指公司董事會(huì)的成員，包括董事長、副董事長、執(zhí)行董事和一般董事等。董事的選舉和委派、更換必須履行一定的法律手續(xù)。

    《刑法》第一百六十五條所述的‘經(jīng)理’是指由董事會(huì)聘任，對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，負(fù)責(zé)公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作，組織實(shí)施董事會(huì)議決議等的高級(jí)管理人員。

    在實(shí)際經(jīng)營中，公司的各個(gè)部門也會(huì)設(shè)置部門經(jīng)理，如行政部經(jīng)理、銷售部經(jīng)理，財(cái)務(wù)部經(jīng)理、項(xiàng)目經(jīng)理等等。

    上述部門經(jīng)理是出于管理需要而設(shè)置的，其并非《刑法》第一百六十五條所說的公司經(jīng)理，僅僅是日常稱謂，其負(fù)責(zé)的不是整個(gè)公司的管理，而是某個(gè)部門或者某項(xiàng)業(yè)務(wù)的管理，其經(jīng)營和管理的權(quán)限由公司自行規(guī)定，因此《公司法》未對(duì)其作競業(yè)禁止性規(guī)定。

    作為法定犯，非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體要件應(yīng)直接援引《刑法》的規(guī)定，而不宜做出擴(kuò)大解釋。故國有公司、企業(yè)的部門經(jīng)理等中層管理人員，不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體。

    綜上所述，被告人張文雖然利用職務(wù)之便，通過萬佳銷售公司經(jīng)營與其所任職務(wù)的合資公司業(yè)務(wù)范圍同類的經(jīng)營活動(dòng)，并從中獲利，但由于張文任職的合資公司并非國有公司，而且張文為中層管理人員，不具備《刑法》第一百六十五條規(guī)定的國有公司的董事、經(jīng)理這一特殊身份，所以其行為不構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。完畢?！狈捷W道。

    “公訴人可以回應(yīng)辯護(hù)人的辯護(hù)意見。”審判長道。

    “針對(duì)辯護(hù)人的辯護(hù)，公訴人認(rèn)為，國有公司應(yīng)包括：國家全部出資，國家絕對(duì)控股的股份有限公司，國家相對(duì)控股的股份有限公司，國有企業(yè)產(chǎn)權(quán)占絕對(duì)多數(shù)的企業(yè)。本案被害公司雖然屬于中外合資經(jīng)營公司，但是國有企業(yè)出資占百分之五十，也應(yīng)被認(rèn)定為國有公司?！彼螜z察員道。

    其實(shí)在中外合資公司是否為國有公司的問題上，檢察院內(nèi)部也有不同意見，為此檢察院內(nèi)部還特意研討過，然并卵，宋檢察員只好將這一問題推給法院。

    導(dǎo)致這一結(jié)果的主要原因是隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深化，公司和企業(yè)的出資主體也由原來的單一性發(fā)展為多樣性，但是法律的發(fā)展是滯后的，再加上相關(guān)部門對(duì)“國有企業(yè)”概念的認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一，由此給國有公司、企業(yè)性質(zhì)的界定帶來了困難。

    “辯護(hù)人可以回應(yīng)公訴人的意見。”審判長道。

    “根據(jù)公訴人的辯護(hù)意見和回應(yīng)，辯護(hù)人發(fā)表以下辯護(hù)意見：

    辯護(hù)人認(rèn)為，國有公司、企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格限制為資產(chǎn)全部為國有的公司、企業(yè)。其他公司不應(yīng)認(rèn)定為國有公司。理由如下：

    第一，公司作為依法設(shè)立、以營利為目的經(jīng)營的獨(dú)立企業(yè)法人，具有獨(dú)立的法律人格，并對(duì)其資產(chǎn)享有管理、收益和處分的自主權(quán)。

    公司依法設(shè)立后，股東的出資變?yōu)楣镜馁Y產(chǎn)，歸公司所有。而股東按持有的股權(quán)比例取得相應(yīng)分紅。

    因此，如果把國家控股公司，國有資產(chǎn)占多數(shù)的公司認(rèn)定為國有公司，不但否定了公司的獨(dú)立法律人格，同時(shí)也有損其他投資者的主體資格和股東權(quán)益。

    第二，國有資產(chǎn)出資的多少，是絕對(duì)控股，還是相對(duì)控股，只是一種國家參股的表現(xiàn)形式，而并不能直接把公司性質(zhì)定為國有，所以，國有公司必須是出資人全部為國有單位的公司。

    回到本案，合資公司系中方與外資方等額出資設(shè)立的公司，雙方各占百分之五十的股份，其性質(zhì)為中外合資經(jīng)營公司，而不應(yīng)被認(rèn)定為國有公司。完畢?！狈捷W道。

    ……

    在十一點(diǎn)四十分時(shí)，方軼走出法院，站在法院大樓的大門口，抬頭看了看灰蒙蒙的天空，長處一口氣。后面跟著的周穎提著公文包和案卷材料，一路上邁著小碎步跟了出來。

    方軼拿出手機(jī)撥了出去，不一會(huì)兒，話筒中傳出了張鳳才的聲音。

    “方律師，結(jié)果怎么樣？”張鳳才的聲音顯得很焦急。

    “當(dāng)庭宣判，張文無罪。張文還要去辦下手續(xù)，一會(huì)兒就能回家了?！狈捷W微笑道。