第419章 掐吧，你們雙方使勁掐！

    不一會兒合議庭的三位男法官走進了審判庭，公訴席上之前見過的那個周檢察員和他的同事在耳語。

    走完了前面的程序，法庭在核對被告人基本信息后，審判長先讓法警將向東帶離了法庭候?qū)彙Ｍ恍淌掳讣卸嗝桓嫒藭r，法庭調(diào)查需要單獨進行。

    審判長道：“現(xiàn)在進行法庭調(diào)查，請公訴人宣讀向亞強的起訴書?！?/br>
    “……我們認(rèn)為，被告人向亞強與向東轉(zhuǎn)讓具有營業(yè)執(zhí)照、網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證等合法證照的網(wǎng)吧，但未辦理變更登記手續(xù)，實質(zhì)上是在買賣國家機關(guān)證件，借助合法形式掩蓋非法目的。

    被告人向亞強的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百八十條之規(guī)定，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)以買賣國家機關(guān)證件罪追究其刑事責(zé)任。請法院依法裁判。完畢！”周檢察員道。

    “被告人向亞強，剛才公訴人宣讀的起訴書，你聽清楚了嗎？你對起訴書指控你的罪名和犯罪事實有無異議？”審判長問道。

    “對案件事實無異議，我對罪名有異議，我和向東之間是正常的買賣關(guān)系，沒有犯罪?！毕騺啅姷馈?/br>
    隨后，周檢察員在審判長的準(zhǔn)許下向被告人向亞強問了幾個案件的事實問題，其實無非是如何轉(zhuǎn)讓的，收了多少錢，有沒有辦手續(xù)等問題。

    趙律師作為辯護人也提了幾個無關(guān)痛癢的問題。

    隨后的舉證質(zhì)證環(huán)節(jié)，被告人和辯護人對證據(jù)沒有什么異議，對于轉(zhuǎn)讓網(wǎng)吧的事實證據(jù)，向亞強都認(rèn)可。

    在此期間，作為向東的辯護人，方軼唯一要做的事便是聽向亞強怎么說，有無對向東不利的地方。

    好在今天是開庭審理，向家人都在下面聽著，向亞強所說與之前方軼了解的并無出入。

    審判長讓法警將向亞強帶出法庭候?qū)?，將向東帶進了法庭。周檢察員再次宣讀起訴狀。

    “……被告人向東通過買賣取得網(wǎng)吧相關(guān)證件，實質(zhì)上是借助合法形式掩蓋非法目的，買賣國家機關(guān)證件，其行為是非法的，構(gòu)成買賣國家機關(guān)證件罪。

    因此，被告人向東的經(jīng)營行為屬于沒有取得網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證而擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動，又構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

    我們認(rèn)為，被告人向東的行為分別觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條和第二百八十條之規(guī)定，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪、買賣國家機關(guān)證件罪追究其刑事責(zé)任。請法院依法裁判。完畢?！敝軝z察員道。

    “被告人向東，剛才公訴人宣讀的起訴書，你聽清楚了嗎？你對起訴書指控你的罪名及犯罪事實有無異議？”審判長問道。

    “有異議。我與向亞強簽訂網(wǎng)吧轉(zhuǎn)讓合同后經(jīng)營網(wǎng)吧，屬于正常經(jīng)營，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，也不構(gòu)成買賣國家機關(guān)證件罪。”向東道。

    他本身對檢察院指控的罪名就非常費解，后來在開庭前最后一次去看守所會見時，方軼告訴他要為他做無罪辯護，使他信心大增。所以他才會堅定的認(rèn)為自己無罪。

    “公訴人可以就起訴書所指控的犯罪事實訊問被告人向東?！睂徟虚L道。

    “好的，審判長?！敝軝z察員將事先準(zhǔn)備好的詢問題目拿了出來：“被告人向東，你是怎么知道向亞強的網(wǎng)吧要轉(zhuǎn)讓的？”

    “向亞強是我二叔，之前他與別人談網(wǎng)吧轉(zhuǎn)讓的事沒談妥，后來他找到我，問我要不要網(wǎng)吧。我覺得他的網(wǎng)吧挺好的，就答應(yīng)了?！毕驏|道。

    “向亞強將網(wǎng)吧轉(zhuǎn)讓給你，價格定了多少錢？有沒有支付？”周檢察員問道。

    “十萬元，我們簽完協(xié)議我就給他了，銀行轉(zhuǎn)賬給的?！毕驏|道。

    “你們轉(zhuǎn)讓后，做變更手續(xù)沒有？”周檢察員問道。

    “沒有，向亞強跟我說先經(jīng)營著，反正證照都沒到期呢，等到期了一起變也來得及。我琢磨著我二叔向亞強不會坑我，而且做變更還要跑手續(xù)挺麻煩的，所以就沒去做變更。”向東道。

    “網(wǎng)吧轉(zhuǎn)讓后，是誰在經(jīng)營？”周檢察員問道。

    “是我在經(jīng)營。”向東道。

    “審判長，我們問完了?！敝軝z察員道。

    “被告人向東的辯護人是否需要向被告人發(fā)問？”審判長問道。

    “需要發(fā)問?！闭f完，方軼看向向東：“被告人向東，你受讓網(wǎng)吧的真實目的是什么？”

    “真實目的就是想把向亞強的九州網(wǎng)吧收購過來經(jīng)營，投資人變更成我自己，替換掉向亞強。說的直白點就是我做網(wǎng)吧的股東和實控人。”向東道。

    “之前你有經(jīng)營過企業(yè)嗎？”方軼問道。

    “經(jīng)營過，我在bd市內(nèi)經(jīng)營著一家驢rou火燒店，工商手續(xù)都是我自己跑的，所以對于公司的事我懂一些?！毕驏|道。

    方軼詢問的目的很簡單，就是借向東的嘴告訴法官，被告人向東是收購公司，變更投資人，而不是用錢買網(wǎng)吧的實際經(jīng)營權(quán)。這一點正好與之前向亞強所說一致。

    “審判長，辯護人問完了?！狈捷W道。

    接下來的舉證質(zhì)證環(huán)節(jié)，向東及辯護人方軼對公訴人提供的證據(jù)逐一進行了質(zhì)證，與向亞強一樣，對于案件事實方面的證據(jù)，他們均認(rèn)可。

    法庭調(diào)查結(jié)束后，審判長讓法警將向亞強帶進了法庭。

    “本案事實已經(jīng)調(diào)查清楚，法庭調(diào)查結(jié)束，現(xiàn)在開始進行法庭辯論。法庭辯論主要圍繞未被法庭認(rèn)證的爭議事實和根據(jù)事實應(yīng)該如何適用法律的問題進行辯論。

    先由公訴人發(fā)言?！睂徟虚L道。

    周檢察員將之前起訴書上的內(nèi)容又重復(fù)了一遍，認(rèn)為被告人向亞強將其經(jīng)營的網(wǎng)吧連同相關(guān)證件出售給被告人向東，二人均構(gòu)成買賣國家機關(guān)證件罪；向東通過買賣取得網(wǎng)吧相關(guān)證件后的經(jīng)營行為，屬于沒有取得網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證而擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

    接下來是被告人自行辯護，向亞強和向東均不認(rèn)為自己的行為構(gòu)成犯罪，是正常的企業(yè)轉(zhuǎn)讓，請法院依法判決無罪。

    “下面由被告人的辯護人發(fā)表辯護意見，先由向亞強的辯護人發(fā)表辯護意見?！睂徟虚L道。

    “審判長、審判員：辯護人認(rèn)為，本案二被告之間簽訂的網(wǎng)吧轉(zhuǎn)讓協(xié)議是整體轉(zhuǎn)讓，向亞強沒有買賣國家機關(guān)證件的主觀故意，不構(gòu)成買賣國家機關(guān)證件罪。請法院依法判決被告人向亞強無罪。完畢！”趙律師道。

    “下面由被告人向東的辯護人發(fā)表辯護意見?！睂徟虚L道。

    “審判長、審判員：辯護人認(rèn)為，本案中，被告人向亞強將其投資的‘九州’網(wǎng)吧轉(zhuǎn)讓給本案另一被告人向東，并將國家機關(guān)頒發(fā)給其投資的‘九州’網(wǎng)吧的營業(yè)執(zhí)照、網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證、互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所安全審核合格證、公眾聚集場所投入使用、營業(yè)前消防安全檢查合格證等‘一照三證’交給向東繼續(xù)使用，二人的行為不構(gòu)成買賣國家機關(guān)證件罪，向東的行為亦不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，具體理由如下：

    一、上述一照三證屬于國家機關(guān)頒發(fā)給‘九州’網(wǎng)吧的證件，向東受讓九州網(wǎng)吧后作為新的投資人，網(wǎng)吧的相關(guān)證照不存在廢止或者失效的情況，仍然有效。

    根據(jù)公訴人提供的案卷材料顯示，九州網(wǎng)吧為向亞強個人投資開辦的非公司私營企業(yè)，屬于獨資企業(yè)。

    根據(jù)《個人獨資企業(yè)法》第十五條之規(guī)定，個人獨資企業(yè)存續(xù)期間登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)在變更之日起15日內(nèi)依法向登記機關(guān)申請辦理變更登記。

    根據(jù)《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》第十三條之規(guī)定，個人獨資企業(yè)變更投資人姓名和居所、出資額和出資方式，應(yīng)當(dāng)在變更事由發(fā)生之日起15日內(nèi)向原登記機關(guān)申請變更登記。

    同時，該辦法第十七條之規(guī)定，個人獨資企業(yè)因轉(zhuǎn)讓或者繼承致使投資人變化的，個人獨資企業(yè)可向原登記機關(guān)提交轉(zhuǎn)讓協(xié)議書或者法定繼承文件，申請變更登記。

    （《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》已于2022年3月1日廢止，相關(guān)業(yè)務(wù)以國家市場監(jiān)督管理總局頒布的《中華人民共和國市場主體登記管理條例實施細(xì)則》為準(zhǔn)）

    另，根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》第十三條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位變更名稱、住所、法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的，應(yīng)當(dāng)依法到工商行政管理部門辦理變更登記，并到文化行政部門、公安機關(guān)辦理有關(guān)手續(xù)或者備案。

    通過上述規(guī)定可知，向亞強將其經(jīng)營的九州網(wǎng)吧轉(zhuǎn)讓給向東，并不意味著九州網(wǎng)吧停業(yè)或者解散，九州網(wǎng)吧也并未消滅，其營業(yè)執(zhí)照仍然處于有效狀態(tài)。

    向東作為九州網(wǎng)吧的受讓人僅需依照上述規(guī)定持轉(zhuǎn)讓協(xié)議書向工商部門申請變更登記即可。

    同樣，向亞強將九州網(wǎng)吧轉(zhuǎn)讓給向東，并不必然導(dǎo)致九州網(wǎng)吧的網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證等三證失效，向東到工商部門變更登記后，再持新的營業(yè)執(zhí)照到文化主管部門對網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證的法定代表人進行變更后，可以繼續(xù)合法的經(jīng)營九州網(wǎng)吧。

    二、向東對相關(guān)證照的受讓，是網(wǎng)吧轉(zhuǎn)讓協(xié)議履行的內(nèi)容之一，雖未及時辦理變更手續(xù)，但不構(gòu)成買賣國家機關(guān)證件罪。理由有二個。

    第一，向東受讓的是九州網(wǎng)吧，而不是網(wǎng)吧的財產(chǎn)。

    根據(jù)雙方簽署的協(xié)議，向東受讓的合同標(biāo)的是依法經(jīng)營，且具備相關(guān)證照的九州網(wǎng)吧，而并非受讓九州網(wǎng)吧的一照三證，并借一照三證另行開辦一個網(wǎng)吧。相關(guān)部門將一照三證頒發(fā)給九州網(wǎng)吧，而九州網(wǎng)吧與投資人向亞強是相互獨立的，因此，九州網(wǎng)吧的一照三證不屬于向亞強個人。

    在向亞強將九州網(wǎng)吧轉(zhuǎn)讓給向東后，該網(wǎng)吧的一照三證的使用主體并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移，因此，本案兩被告之間不存在買賣國家機關(guān)證件的行為。

    第二，法律法規(guī)對于照證轉(zhuǎn)讓的行為和企業(yè)轉(zhuǎn)讓后未辦理變更登記的行為，分別做出了不同的處罰。

    《個人獨資企業(yè)法》和《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》對于經(jīng)營者轉(zhuǎn)讓營業(yè)執(zhí)照、網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證和企業(yè)轉(zhuǎn)讓后未按規(guī)定辦理變更登記這兩種行為，分別做出了不同的處罰規(guī)定。

    《個人獨資企業(yè)法》第三十五條規(guī)定，涂改、出租、轉(zhuǎn)讓營業(yè)執(zhí)照的，責(zé)令改正，沒收違法所得，處以三千元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷營業(yè)執(zhí)照。

    第三十七條規(guī)定，個人獨資企業(yè)登記事項發(fā)生變更時，未按本法規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，責(zé)令限期辦理變更登記，逾期不辦理的，處以二千元以下的罰款。

    《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》第二十九條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位涂改、出租、出借或者以其他方式轉(zhuǎn)讓網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證，尚不夠刑事處罰的，由文化行政部門吊銷網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證，沒收違法所得，并處以罰款。

    第三十二條規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所經(jīng)營單位變更法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人未向文化行政部門、公安機關(guān)辦理有關(guān)手續(xù)或者備案的，由文化行政部門、公安機關(guān)依據(jù)各自職權(quán)給予警告，可以并處一萬五千元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓，直至吊銷網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證。

    買賣國家機關(guān)證件罪作為一種行政犯罪，其規(guī)制的對象行為不能超出同類行政違法處罰對象的范圍。

    根據(jù)上述規(guī)定，向亞強和向東轉(zhuǎn)讓九州網(wǎng)吧后，未及時辦理變更登記的行為，不屬于《個人獨資企業(yè)法》和《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》規(guī)定的轉(zhuǎn)讓國家機關(guān)證件的行為，自然也不構(gòu)成買賣國家機關(guān)證件罪，也不屬于《刑法》規(guī)定的非法經(jīng)營罪中買賣經(jīng)營許可證的行為。

    三、被告人向東受讓九州網(wǎng)吧的行為與《刑法》第二百八十條規(guī)定的買賣國家機關(guān)證件罪的行為方式不符。

    《刑法》第二百八十條規(guī)定，偽造、變造、買賣或者盜竊、搶奪、毀滅國家機關(guān)的公文、證件、印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

    根據(jù)上述規(guī)定，辯護人認(rèn)為，買賣國家機關(guān)證件罪是指購買方在不具備申領(lǐng)相關(guān)證件的條件的情況下，通過買賣的方式取得相關(guān)證件。

    該罪的行為方式一般分為兩種，1、買賣假借國家機關(guān)名義制作、內(nèi)容虛假的證件；2、買賣原持證人向國家機關(guān)申請并取得的證件。本案被告人向東受讓九州網(wǎng)吧的行為不屬于上述行為中的任何一種。

    四、被告人向東受讓九州網(wǎng)吧后繼續(xù)經(jīng)營，雖然未辦理證照變更登記，但不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

    根據(jù)《刑法》第二百二十五條之規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，從事未經(jīng)許可的經(jīng)營活動，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

    《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》第二十七條規(guī)定，違反本條例的規(guī)定擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動的，依法予以取締；觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于非法經(jīng)營罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。

    《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)營業(yè)場所管理條例》是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，屬于刑法中的國家規(guī)定，因此違反該條例規(guī)定，未取得行政許可而擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動的行為可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

    針對網(wǎng)吧變更法定代表人或者投資人后未向文化行政部門、公安機關(guān)辦理有關(guān)手續(xù)或者備案的行為，并不屬于該條例規(guī)定的嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟秩序的行為，也不符合《刑法》第二百二十五條之規(guī)定。

    本案中，被告人向亞強與向東簽訂九州網(wǎng)吧轉(zhuǎn)讓協(xié)議，向亞強將其經(jīng)營的九州網(wǎng)吧和電腦設(shè)備一并轉(zhuǎn)讓給向東。

    從表面上看，本案被告人向東因受讓九州網(wǎng)吧而一并受讓了網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證，并非單獨買賣網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證，并利用該證在其他地方另行開展互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動，不屬于擅自從事互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)經(jīng)營活動。

    從本質(zhì)上看，向東受讓九州網(wǎng)吧后，雖未按規(guī)定及時變更營業(yè)執(zhí)照和網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證上登記的法定代表人信息，但該網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證作為對九州網(wǎng)吧營業(yè)地址、營業(yè)面積、計算機等裝置及附屬設(shè)備數(shù)量、信息網(wǎng)絡(luò)安全管理制度和安全技術(shù)措施等經(jīng)營要件的合規(guī)確認(rèn)，仍然合法有效。

    向東在原地址、原經(jīng)營場所及原經(jīng)營規(guī)模下繼續(xù)經(jīng)營九州網(wǎng)吧，沒有擾亂互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務(wù)市場的經(jīng)營秩序。因此，向東的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

    綜上，辯護人認(rèn)為，被告人向東受讓九州網(wǎng)吧的行為是正常的商業(yè)行為，不構(gòu)成犯罪，請法院依法裁判被告人向東無罪。完畢！”方軼道。

    一旁的趙律師心里很不平衡，心道：方律師啊，你說那么多干嘛，就不能干凈利落的告訴法官被告人不構(gòu)成犯罪，啰里啰嗦的多麻煩??！你說這么多，我說那么少，你讓向家人如何看我，情何以堪?。?/br>
    旁聽席上向老二（向亞強）的家人心中也在翻騰著：果然是一分錢一分貨，我們請趙律師花的錢少，所以趙律師只說了幾句；向東他媽邢萍請方律師花的錢多，果然方律師辯護意見說的也多。

    審判長也煩，之前看過案卷后，心里不知道問候了檢察院這幫家伙多少次，暗道：雖說咱們是個小縣城，見得世面少，但是企業(yè)轉(zhuǎn)讓這種行為是合法的，是可以活躍經(jīng)濟的，你們不知道？！這不是給我們找事嗎？法院里案子那么多，就不能讓我們消停會兒。

    雖然這么想，但是他表面上卻風(fēng)輕云淡，一點沒帶出來，庭審中該走的程序一點不能少。

    “檢察員可以回應(yīng)辯護人的辯護意見。”審判長道。

    “好的審判長，針對被告人向東的辯護人的辯護意見，我們發(fā)表以下意見。

    我們認(rèn)為，只要是違反了國家對市場經(jīng)營行為進行管理的任何法律法規(guī)，就可以認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的客觀行為。

    本案中被告人向東違法接納未成年人到網(wǎng)吧上網(wǎng)，也屬于非法經(jīng)營行為，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。完畢?！敝軝z察員對方軼的辯護意見非常不服氣。

    “被告人向東的辯護人可以回應(yīng)檢察員的意見?！睂徟虚L面無表情的說道。

    “根據(jù)檢察員的辯護意見和回應(yīng)，辯護人發(fā)表以下辯護意見：

    辯護人認(rèn)為，檢察員的意見實質(zhì)上是將市場秩序這一刑法分則第 三 章規(guī)定的同類客體當(dāng)作非法經(jīng)營罪的直接客體。

    如果按照公訴人的解釋，則《刑法》分則規(guī)定的非法經(jīng)營罪即是一九七九年《刑法》規(guī)定的投機倒把罪，《刑法》分則第 三 章規(guī)定的所有違反國家有關(guān)市場經(jīng)濟管理法律制度的犯罪，都可以認(rèn)定為非法經(jīng)營罪的法條競合犯。

    很顯然，這是不符合一九七九年《刑法》修改取消投機倒把罪的立法本意的，也不符合刑事立法設(shè)置罪名、罪狀應(yīng)力求明確性以實現(xiàn)罪刑法定的基本法理。

    非法經(jīng)營罪侵犯的客體應(yīng)該是具體的一項或者幾項制度，而不應(yīng)是籠統(tǒng)的市場管理制度，因此不能以本案被告人向東違反相關(guān)管理制度，接納未成年人到網(wǎng)吧上網(wǎng)為由，認(rèn)定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪。